sexta-feira, 19 de fevereiro de 2010

ULTRA-ATIVIDADE DAS NORMAS DECONVENÇÃO E ACORDOS COLETIVOS

ULTRA-ATIVIDADE DAS NORMAS DECONVENÇÃO E ACORDOS COLETIVOS


Márcio Rocha(**)

Proposta de Ementa de Enunciado: “As cláusulas normativas das convenções e dos acordos coletivos de trabalho não se incorporam definitivamente nos contratos individuais de trabalho, vigorando apenas no prazo estipulado no instrumento coletivo, prestigiando a autonomia privada coletiva dos convenentes, consagrada pela Constituição Federal de 1988”.
Fundamentos jurídicos da proposta de Enunciado:
Segundo o festejado mestre Russomano “convenção coletiva de trabalho é o convênio entre o sindicato operário e o sindicato patronal correspondente ou empresas individualmente consideradas, tendo por objeto principal a estipulação de normas a serem respeitadas através dos contratos individuais de trabalho e por objeto secundário a criação de direitos e obrigações assumidas pelos convenentes a título próprio”.
O artigo 611 da CLT define a convenção coletiva como o acordo de caráter normativo, entre um ou mais sindicatos de empregados e de empregadores, de modo a definir as condições de trabalho que serão observadas em relação a todos os trabalhadores dessas empresas. Eis aí o efeito erga ommes.
O § 1° do artigo 611 da CLT esclarece que os acordos coletivos são os pactos entre uma ou mais empresas com o sindicato da categoria profissional, em que são estabelecidas condições de trabalho, aplicáveis a essas empresas.
O ponto em comum da convenção e do acordo coletivo é que neles são estipuladas condições de trabalho que serão aplicadas aos contratos individuais dos trabalhadores, tendo, portanto, efeito normativo. A diferença entre as figuras em comentário parte dos sujeitos envolvidos, consistindo em que o acordo coletivo é feito entre uma ou mais empresas e o sindicato da categoria profissional, sendo que na convenção coletiva o pacto é realizado entre o sindicato da categoria profissional, de um lado, e o sindicato da categoria econômica, de outro.
As cláusulas de que se compõe a convenção ou o acordo coletivo encerram o seu conteúdo. As cláusulas contratuais criam obrigações imediatas, isto é, incidem, diretamente, sobre fatos concretos; as cláusulas normativas, dispondo em caráter geral, não incidem sobre os fatos, mas, sim, sobre outros atos jurídicos (contratos individuais de trabalho), que a elas se subordinam, sob pena de nulidade.
Uma cláusula prevendo multa para o sindicato que descumprir a convenção tem caráter obrigacional, pois possui a característica de uma obrigação assumida pelo sindicato como pessoa jurídica. Já uma cláusula que assegura aumento salarial para toda a categoria tem natureza normativa. As cláusulas obrigacionais extinguem-se com o término da vigência da norma coletiva. A dúvida ocorre justamente quanto às cláusulas normativas. Questiona-se se estas têm ultratividade e se ficam incorporadas aos contratos de trabalho, mesmo após o término do prazo de sua vigência.
Na doutrina existem duas correntes sobre o tema: uma justificando a incorporação das cláusulas normativas no contrato de trabalho e a outra ponderando pela não incorporação.
Os juristas que defendem a primeira corrente, sustentam que as novas condições de trabalho não podem vir a prejudicar o empregado, encontrando respaldo no art. 468 da CLT; que a convenção coletiva tem caráter normativo (caput do art. 611 da CLT); que as disposições do contrato individual de trabalho não podem contrariar convenção ou acordo coletivo de trabalho (art. 619 da CLT). Considera-se que as vantagens habitualmente concedidas ao empregado, não são suscetíveis de supressão, pois os ajustes tácitos, derivados da habitualidade, devem integrar o contrato de trabalho do empregado. E ainda, invocam que as normas coletivas findas produzem direito adquirido para os trabalhadores, incorporando-se as vantagens ali deferidas aos contratos de trabalho dos empregados antigos.
Os juristas filiados a segunda corrente, sustentam que as normas coletivas têm prazo certo de vigência (art. 613, II, e art. 614, § 3°), sendo que as condições ajustadas valem para o respectivo prazo de vigência (art. 613, IV, da CLT).
A Constituição Federal de 1988 consagrou regras de flexibilização de normas de Direito do Trabalho, principalmente por meio de convenção ou acordo coletivo. Preconizando que o salário pode ser reduzido por convenção ou acordo coletivo (art. 7°, VI); a jornada de trabalho pode ser compensada ou reduzida, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho (art. 7°, XIII); a jornada em turnos ininterruptos de revezamento pode ser superior a seis horas, por intermédio de negociação coletiva (art. 7°, XIV).
Logo, está evidenciado que a Lei Maior prevê a alteração in pejus das condições de trabalho, com fulcro na negociação coletiva entre as partes interessadas, mormente pelo reconhecimento do conteúdo das convenções e acordos coletivos (art. 7°, XXVI), prestigiando a autonomia privada coletiva dos convenentes. Portanto, é de se entender que as cláusulas normativas das convenções e dos acordos coletivos de trabalho não se incorporam definitivamente nos contratos individuais de trabalho.
Referências Bibliográficas:ALMEIDA, Renato Rua de. Revista LTR 60-12/1602 – vol.60, n° 12, dezembro de 1996.MARTINS, Sérgio Pinto. “Direito do Trabalho”, 2ª ed., São Paulo, Malheiros Editores, 1995, págs. 692, 698 à 703.RUSSOMANO, Mozart Victor. “Princípios Gerais de Direito Sindical”, 2ª ed., Rio de Janeiro, Forense, 1995, págs. 150, 179 à 181. Tema defendido perante a 1ª Jornada de Direito Material e Processual na Justiça do Trabalho em Brasília por: Márcio Rocha, Advogado em São Paulo, especialista (pós-graduação) em Direito do Trabalho pela UNIFMU e em Gestão de Serviços Jurídicos pela FGV/SP. Mestrando em Direito pela UNIFMU.

(**) Advogado, especialista (pós-graduação) em Direito do Trabalho pela UNIFMU/SP e em Gestão de Serviços Jurídicos pela FGV/EDESP. (www.marciorocha.adv.br).

LIMITES DA DISPENSA ARBITRÁRIA DO EMPREGADO

LIMITES DA DISPENSA ARBITRÁRIA DO EMPREGADO


Márcio Rocha(**)

Proposta de Ementa de Enunciado: “GARANTIA DE EMPREGO. AIDS. VEDAÇÃO À DISPENSA ARBITRÁRIA. Quando o Empregador tem conhecimento da condição de soropositivo do trabalhador, por si só caracteriza que a sua demissão foi arbitrária e discriminatória, contrariando os princípios maiores insculpidos nos artigos 1°, incisos III e IV, 3°, inciso IV e 5°, caput, inciso XLI e § 1°, todos da Constituição Federal. Nesta situação há que se dar preponderância à função social da empresa e ao bem maior a proteger: o direito à vida”.

Fundamentos jurídicos da proposta de Enunciado:
Todos os direitos fundamentais são direitos pessoais, já que não há imediatidade entre o sujeito e o objeto. Assim sendo, inclusive o direito de propriedade é um direito pessoal, visto que determinado indivíduo pode não ser titular do direito real de propriedade, sendo, todavia, titular do direito a que o instituto não seja abolido.
Entretanto, há uma diferenciação entre direitos fundamentais e direitos de personalidade, que, de forma geral, são entendidos como direitos cujo objeto consiste no pressuposto de todo direito, isto é, a personalidade.
Os direitos de personalidade são conceituados como posições jurídicas subjetivas fundamentais do homem ou condições essenciais ao seu ser, determinando o conteúdo necessário da personalidade.
A sua titularidade decorre do nascimento e da vida, exigindo a integração do homem no meio social em que vive.
O conteúdo dos direitos de personalidade consiste no poder de exigir de outrem o respeito da própria personalidade.
O objeto de tutela desta classe de direitos corresponde aos modos de ser físicos e morais da pessoa ou bens da personalidade física, moral e jurídica.
Constituem exemplos de direitos de personalidade: a tutela geral da personalidade, a inviolabilidade de correspondência (Constituição Federal, art. 5º, XII), a inviolabilidade da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem das pessoas (Constituição Federal, art. 5º, X).
Com efeito, apenas e tão somente o fato do Empregador ter conhecimento da condição de soropositivo do trabalhador, por si só caracteriza que a sua demissão foi arbitrária e discriminatória. É patente que a conduta do Empregador nessa situação caracteriza-se com um odioso ato discriminatório contra o trabalhador. A Lei n° 9.029/95 dispõe em seu artigo 1° o seguinte: “Fica proibida a adoção de qualquer prática discriminatória e limitativa para efeito de acesso à relação de emprego, ou sua manutenção, por motivo de sexo, origem raça, cor, estado, civil, situação familiar ou idade, ressalvadas, neste caso, as hipóteses de proteção ao menor previstas no inciso XXXIII do art. 7° da Constituição Federal”.
Além do que, a Convenção n° 111 da Organização Internacional do Trabalho, ratificada pelo Brasil, proíbe “qualquer distinção, exclusão ou preferência baseadas em motivos de raça, cor, sexo, religião, opinião política, ascendência nacional ou origem social, que tenham como efeito anular a igualdade de oportunidades ou de trato em emprego ou ocupação”.
Nesta situação há que se dar preponderância à função social da empresa e ao bem maior a proteger: o direito à vida. O reconhecimento do direito à reintegração do reclamante, também decorre da nova ótica jurídica imposta aos contratantes pelo Código Civil de 2002, que, no seu art. 421, prevê que a liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função do contrato, sobretudo quando o empregador não sofre restrição patrimonial pela manutenção do vínculo de emprego.
A demissão do Trabalhador portador do vírus da AIDS, além de ser arbitrária e discriminatória, configura acima de tudo, uma conduta desumana, diante de que é inequívoca a impossibilidade de sua recolocação profissional, posto que o mercado de trabalho atual dificulta a entrada de pessoas jovens e saudáveis, que dirá de um trabalhador soropositivo.
Ressalte-se, que a Justiça do Trabalho tem seguidamente se manifestado no sentido de condenar atos discriminatórios, sobretudo no caso de demissão arbitrária do Trabalhador portador do vírus da AIDS, com fulcro nos princípios maiores insculpidos nos artigos 1°, incisos III e IV, 3°, inciso IV e 5°, caput, inciso XLI e § 1°, todos da Constituição Federal.

Referências Bibliográficas:BARROS. Alice Monteiro de. “Proteção à Intimidade do Empregado”, São Paulo, Editora LTR, 1997, página 87 a 100. MORAES. Guilherme Braga Peña de. ”Dos Direitos Fundamentais”, São Paulo, Editora LTR, 1997, páginas 146 e 147. Tema defendido perante a 1ª Jornada de Direito Material e Processual na Justiça do Trabalho em Brasília por: Márcio Rocha, Advogado em São Paulo, especialista (pós-graduação) em Direito do Trabalho pela UNIFMU e em Gestão de Serviços Jurídicos pela FGV/SP. Mestrando em Direito pela UNIFMU.

(**) Advogado, especialista (pós-graduação) em Direito do Trabalho pela UNIFMU/SP e em Gestão de Serviços Jurídicos pela FGV/EDESP. (www.marciorocha.adv.br).

FRACIONAMENTO DAS FÉRIAS

FRACIONAMENTO DAS FÉRIAS(*)

Márcio Rocha(**)
A matéria é disciplinada pelo art. 134 da CLT, transcrevo abaixo o seu teor “ipsis verbis”:
“Art. 134. As férias serão concedidas por ato do empregador, em um só período, nos 12 (doze) meses subseqüentes à data em que o empregado tiver adquirido o direito.
§1º Somente em casos excepcionais serão as férias concedidas em dois períodos, um dos quais não poderá ser inferior a 10 (dez) dias corridos.
§2º Aos menores de 18 (dezoito) anos e aos maiores de 50 (cinqüenta) anos de idade, as férias serão sempre concedidas de uma vez só.”
Assim, a regra geral é que as férias devem ser concedidas em um só período, mas excepcionalmente poderão ser concedidas em dois períodos, um dos quais não poderá ser inferior a 10(dez) dias corridos. Quanto aos empregados menores de 18 (dezoito) e aos maiores de 50 (cinqüenta) anos de idade, as férias serão sempre concedidas de uma só vez.
Com relação à possibilidade excepcional de fracionamento das férias em dois períodos, a legislação não especifica quais sejam estes casos excepcionais. A doutrina e a jurisprudência têm entendido como “necessidade imperiosa”, em que a ausência do empregado poderá impor danos ou riscos de danos se o trabalho não for realizado, casos de força maior ou caso fortuito.
Portanto, o empregador deverá avaliar criteriosamente cada situação, para verificar se se enquadra como excepcional. Caso opte fazer uso da faculdade legal de fracionamento das férias, deverá documentar-se quanto à causa ensejadora do fracionamento, para fins de apresentação junto à fiscalização trabalhista e mesmo para efeito de defender-se em eventual questionamento judicial.
Ressalte-se que o fracionamento excepcional das férias deve ocorrer dentro do período concessivo, sob pena de pagamento em dobro das férias.
É oportuno registrar, que a Convenção nº 132 da Organização Internacional do Trabalho, integrada ao Ordenamento Jurídico Pátrio, decorrente da sua promulgação através do Decreto Presidencial nº 3.197, de 5 de outubro de 1999, quanto à questão do período concessivo das férias, em nada alterou o disposto no art. 134 da CLT, haja vista dispor condição menos favorável ao trabalhador.
(*) Parecer elaborado para uma Instituição Financeira.
(**) Advogado, especialista (pós-graduação) em Direito do Trabalho pela UNIFMU/SP e em Gestão de Serviços Jurídicos pela FGV/EDESP. (www.marciorocha.adv.br).

SUSPENSÃO OU INTERRUPÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO

SUSPENSÃO OU INTERRUPÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO E A DISPENSA DO EMPREGADO POR JUSTA CAUSA(*)

Márcio Rocha(**)
I - DOUTRINA: Domingos Sávio Zainaghi*, em parecer específico sobre a questão, assim se posicionou:
“O contrato de trabalho fica suspenso quando não existe a obrigação pelo empregado de prestar serviços, enquanto para o empregador não há a de pagar salários, não se computando o período de paralisação como de tempo de serviço.
Na interrupção o empregado não trabalha, mas o empregador tem obrigação de pagar salários e o tempo de paralisação é computado como de tempo de serviço.
São exemplos de suspensão o auxílio-doença, a partir do 16º dia de afastamento; a licença não remunerada; suspensão disciplinar; desempenho de cargo sindical (desde que haja afastamento do empregado), etc.
De interrupção são exemplos a licença-maternidade; a licença remunerada; a licença-paternidade; o período de serviço militar; os motivos do artigo 473 da CLT, etc.
Os atos ensejadores da dispensa do empregado são aqueles previstos no artigo 482 da CLT, os quais, segundo conceito doutrinário, são aqueles que tornam difícil a continuidade do contrato de trabalho, autorizando à parte inocente a rescisão do pacto, com sensível redução de ônus para o denunciante.
Logo, como o contrato de trabalho durante sua suspensão ou interrupção continua vigendo, é plenamente possível a dispensa do empregado por justa causa.
Pode, por exemplo, um empregado durante suas férias agredir um superior hierárquico, pode cometer um furto durante uma visita ao posto bancário localizado dentro da empresa sua empregadora, pode praticar atentados à boa honra e boa fama de pessoas ligadas ao empregador, etc.
Portanto, é possível a dispensa do empregado por justa causa durante os períodos de suspensão e interrupção do contrato de trabalho”.
*Mestre e Doutor em Direito do Trabalho pela PUC/SP. Pós-Doutorado pela Universidad de Castilla – La Mancha, Espanha. Vice-Presidente da Asociación Iberoamericana de Derecho Del Trabajo y de la Seguridad Social. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Social Cesarino Jr., da Societé Internationale de Droit du Travail et de la Securité Sociale. Professor honorário da Universidad Privada de Ciencias y Tecnologia de Ica, Peru. Professor visitante da Universidad Tecnológica do Peru, Lima. Professor de graduação, pós-graduação e mestrado no UNIFIEO. Autor do livro “A Justa Causa no Direito do Trabalho”. Advogado em São Paulo.
Wagner D. Giglio (in Justa Causa, 6ª Ed. – pág. 38 e segs.), preconiza que:
“De fato, muito embora se dilua a ascendência do empregador – e, portanto, diminua a dependência do empregador – durante o período de afastamento, sobrevivem àquelas obrigações inerentes ao contrato de trabalho já mencionadas (deveres de respeito, fidelidade etc.). Essa sobrevivência explica a possibilidade de a falta a esses deveres configurar justa causa para o despedimento ou a rescisão do pacto por iniciativa do trabalhador, ainda que o ato faltoso tenha sido praticado durante a suspensão ou interrupção”.
Délio Maranhão (in Instituições de Direito do Trabalho – 12ª Ed. – pág. 545), preleciona o seguinte:
“... que os atos faltosos praticados durante o período de suspensão ou interrupção do contrato de trabalho não estão sujeitos a essa condição suspensiva, provocando a imediata resolução da relação”.
Durval de Lacerda (in A Falta Grave no Direito do Trabalho – 2ª Ed. – pág. 32), leciona o seguinte:
“... que os atos faltosos praticados durante os períodos de interrupção do contrato de trabalho, como nos casos de doença, férias, serviço militar gravidez ou parto, não estão condicionados a essa condição suspensiva. O seus efeitos, tanto sobre o contrato como sobre a relação de emprego, não diferem da prática na vigência do pacto. Certo, em tais hipóteses, há faltas que dificilmente poderão ser praticadas; não importa: se o forem, tanto por parte do empregado, como do empregador, é líquido o direito à denúncia, com os seus efeitos legais”. (grifo nosso)
Sérgio Pinto Martins, em seu livro “Direito do Trabalho” (17ª Edição – pág. 338), sustenta que:
“A lei nada esclarece sobre se o empregado pode ser dispensado durante o prazo de suspensão ou interrupção do contrato de trabalho. Poderia se dizer que aquilo que não é proibido é permitido; logo, a dispensa seria possível. Assim, o empregador poderá dispensar o empregado durante o período de interrupção ou suspensão do contrato de trabalho, ...”.
II - JURISPRUDÊNCIA:
ORIGEMTRIBUNAL: TST ACÓRDÃO NUM: 3023 DECISÃO: 15 08 1991PROC: RR NUM: 12778 ANO: 1990 REGIÃO: 16 UF: MARECURSO DE REVISTAORGÃO JULGADOR - SEGUNDA TURMATURMA: 04FONTE - DJ DATA: 27 09 1991 PG: 13414RELATOR -MINISTRO NEY DOYLEEMENTA
RESCISÃO CONTRATUAL - EMPREGADO EM GOZO DE AUXILIO-DOENÇA - NULIDADE. O AFASTAMENTO POR MOTIVO DE DOENÇA, INTERRUPÇÃO OU SUSPENSÃO DO CONTRATO - IMPEDE, TÃO-SOMENTE, A RESILIÇÃO SEM JUSTA CAUSA, JAMAIS AQUELA FUNDADA EM PRATICA DE FALTA GRAVE, POUCO IMPORTANDO SE O ATO FALTOSO FOI COMETIDO ANTES OU DURANTE O AFASTAMENTO. REVISTA CONHECIDA E DESPROVIDA.
OBSERVAÇÕESRECORRENTE: SILVERIA MARIA DA SILVA VIEIRA.RECORRIDO: BANCO DO BRASIL S/A.VOTAÇÃO: UNANIME. RESULTADO: NEGADO PROVIMENTO.
Acórdão : 20010119170 - Turma: 10 - Data Julg.: 20/03/2001 - Data Pub.: 30/03/2001 Processo : 20000375246 Relator: VERA MARTA PUBLIO DIAS Justa Causa - Contrato suspenso - Há situações em que mesmo dormente o pacto laboral, atos praticados pelo empregado podem afetar a confiança que deve existir entre as partes e redundar, na ocorrência de justa causa. 2. Justa Causa - Imediatidade - Inexistindo, todavia, no caso, imediatidade na dispensa, não se pode aceitar a justa causa.
“Se durante o período de suspensão do contrato de trabalho, em face do gozo de benefício previdenciário, o empregado pratica faltas ensejadoras de sua despedida, pode a empregadora efetivar a rescisão contratual. Não seria lícito admitir-se a situação em apreço apenas em desfavor do empregador, para acobertar impunemente o procedimento faltoso do empregado”. (TRT 4ª R. - Ac. 2ª T. de 08.04.1976 - Processo 71/76 - Rel. Juíza Alcina Surreaux - publ. in LTr 40/1.184)
“Durante a suspensão do contrato de trabalho é possível a rescisão contratual por justo motivo, como seria o caso de injúria, difamação, concorrência desleal etc.” (TRT 2ª Região, Proc. n. 3.871/68; Relator Barretto Prado; Monitor Trab., fevereiro de 1970)
Ementa: Contrato de trabalho suspenso – Justa causa – Durante a suspensão, continua vigente o contrato de trabalho e, embora as obrigações principais das partes, quais sejam, a do empregado de trabalhar e a do patrão de remunerar, não sejam exigíveis, há obrigações acessórias que permanecem e, na eventualidade de essas serem violadas, poderá o contrato ser rescindido por culpa da parte. (TRT 12ª Reg. RO-VA 00806-2000-003-12-00-0 0 – Ac. 1ª T. 13440/02, 22.10.02 – Rel. Juiz Gerson Paulo Taboada Conrado – DJSC 2.12.02, p. 121)
III - CONCLUSÃO: Diante do posicionamento doutrinário e da jurisprudência trabalhista entendo, que assim que tome conhecimento da prática de um ato faltoso, deve o empregador providenciar a aplicação da penalidade, haja vista que a interrupção ou suspensão não impede a ocorrência de justa causa para rescisão do contrato de trabalho. Ademais, a dispensa do empregado por justa causa, se sobrepõe até mesmo a qualquer espécie de estabilidade no emprego, portanto, a interrupção ou suspensão do contrato de trabalho, não pode ser óbice para a concretização da demissão, fundada em falta grave praticada pelo empregado.
Por isso, exige-se que a falta determinante da punição seja atual, sob pena de se lhe negar valor, considerando-a, por uma presunção comum, perdoada, caso não tenha sido punida imediatamente após ter chegado ao conhecimento da direção do empregador. Assim, perdendo a atualidade, o ato faltoso não poderá justificar qualquer pena.
Mas essa imediação entre o ato faltoso e a resolução do contrato não significa que deva seguir-se, sempre, o critério de demissão imediata, repentina, brusca. No interesse do próprio empregado, não há como negar que a falta deve ser apreciada in concreto. Esse prazo para verificação preliminar da gravidade da falta não pode ser estabelecido rigidamente. Varia em cada caso, dependendo inclusive das dimensões e do grau de complexidade da organização interna de cada empregador.
(*) Estudo elaborado à Subcomissão Jurídico Trabalhista da FENABAN.
(**) Advogado, especialista (pós-graduação) em Direito do Trabalho pela UNIFMU/SP e em Gestão de Serviços Jurídicos pela FGV/EDESP. (www.marciorocha.adv.br).

A empresa pode demitir trabalhador portador de AIDS?

A empresa pode demitir trabalhador portador de AIDS?

Entendo que apenas e tão somente o fato do Empregador ter conhecimento da condição de soropositivo do trabalhador, por si só caracteriza que a sua demissão foi arbitrária e discriminatória. É patente que a conduta do Empregador nessa situação caracteriza-se com um odioso ato discriminatório contra o trabalhador. A Lei n° 9.029/95 dispõe em seu artigo 1° o seguinte: “Fica proibida a adoção de qualquer prática discriminatória e limitativa para efeito de acesso à relação de emprego, ou sua manutenção, por motivo de sexo, origem raça, cor, estado, civil, situação familiar ou idade, ressalvadas, neste caso, as hipóteses de proteção ao menor previstas no inciso XXXIII do art. 7° da Constituição Federal”.

Além do que, a Convenção n° 111 da Organização Internacional do Trabalho, ratificada pelo Brasil, proíbe “qualquer distinção, exclusão ou preferência baseadas em motivos de raça, cor, sexo, religião, opinião política, ascendência nacional ou origem social, que tenham como efeito anular a igualdade de oportunidades ou de trato em emprego ou ocupação”.

Nesta situação há que se dar preponderância à função social da empresa e ao bem maior a proteger: o direito à vida. O reconhecimento do direito à reintegração do trabalhador demitido nestas condições, também decorre da nova ótica jurídica imposta aos contratantes pelo Código Civil de 2002, que, no seu art. 421, prevê que a liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função do contrato, sobretudo quando o empregador não sofre restrição patrimonial pela manutenção do vínculo de emprego.

A demissão do Trabalhador portador do vírus da AIDS, além de ser arbitrária e discriminatória, configura acima de tudo, uma conduta desumana, diante de que é inequívoca a impossibilidade de sua recolocação profissional, posto que o mercado de trabalho atual dificulta a entrada de pessoas jovens e saudáveis, que dirá de um trabalhador soropositivo.

Ressalte-se, que a Justiça do Trabalho tem seguidamente se posicionado no sentido de condenar atos discriminatórios, sobretudo no caso de demissão arbitrária do Trabalhador portador do vírus da AIDS, com fulcro nos princípios maiores insculpidos nos artigos 1°, incisos III e IV, 3°, inciso IV e 5°, caput, inciso XLI e § 1°, todos da Constituição Federal.

Por derradeiro, vale dizer, que no âmbito do Tribunal Superior do Trabalho há Orientação Jurisprudencial nº 142 da SDI-2 que trata do tema, a qual dispõe o seguinte:
“142. Mandado de segurança. Reintegração liminarmente concedida. (DJ 04.05.2004) Inexiste direito líquido e certo a ser oposto contra ato de juiz que, antecipando a tutela jurisdicional, determina a reintegração do empregado até a decisão final do processo, quando demonstrada a razoabilidade do direito subjetivo material, como nos casos de anistiado pela da Lei nº 8.878/94, aposentado, integrante de comissão de fábrica, dirigente sindical, portador de doença profissional, portador de vírus HIV ou detentor de estabilidade provisória prevista em norma coletiva. (Legislação: CLT, artigo 659, inciso X)”

(*) Advogado, especialista (pós-graduação) em Direito do Trabalho pela UNIFMU/SP e em Gestão de Serviços Jurídicos pela FGV/EDESP. (www.marciorocha.adv.br).

Direito do Trabalho

Os Direitos Humanos sociais do trabalhador foram esculpidos na Constituição Federal de 1988 para receberem o status de direitos essenciais do homem, ligados à vida digna por intermédio do exercício do trabalho, por estarem intrinsecamente relacionados com o princípio constitucional da dignidade da pessoa humana no Direito do Trabalho brasileiro. Convém, ainda, mencionar o princípio de interpretação jurídica da norma mais favorável (também compreendido na expressão in dúbio pro operário), que determina que o intérprete deve escolher, entre as várias formulações possíveis para um mesmo enunciado normativo ou diante de várias interpretações que comporta uma norma, aquela que melhor atenda à função social do Direito do Trabalho.

Assim protegerá aquele que dependa das políticas sociais para a sua subsistência. Mais uma vez, inadiável é a criação de um Direito como instrumento de luta, para reforçar o caráter democrático do Direito do Trabalho brasileiro. Dessa maneira, espera-se que a concepção de justiça se expanda a fim de moldar os Direitos Humanos no Direito do Trabalho, pois esse é o momento de se restabelecer a luta pelos Direitos Humanos sociais do trabalhador. Conforme é notória, a questão é desafiante no Direito do Trabalho. Somente pela constituição sistemática da norma, por intermédio da adaptação da lei ao fim social almejado, é que poderá alcançar a verdadeira justiça social. Temos uma sociedade que clama pela aplicação dos direitos sociais no Direito do Trabalho. Ora, o Direito do Trabalho surgiu para exaltar a dignidade da pessoa humana do trabalhador e como fonte de melhoramento da condição humana. Toda a humanidade necessita dos benefícios do trabalho regulado, do qual é mantida continuamente a vida humana. É o trabalho regulado e digno que integra o homem na sociedade e contribui para a plena realização da personalidade do ser humano.

(*) Advogado, especialista (pós-graduação) em Direito do Trabalho pela UNIFMU/SP e em Gestão de Serviços Jurídicos pela FGV/EDESP. (www.marciorocha.adv.br).